Nieuwe governanceregels voor stichtingen en verenigingen

De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) treedt op 1 juli 2021 in werking.

Waarom deze wet?

De aanleiding voor het ontstaan van de WBTR was divers.

Zo waren er diverse schandalen in de semipublieke sector. Bestuurders in de zorg, het onderwijs en de woningbouwcorporaties gingen opzichtig in de fout en haalden de krant en belandden in de rechtszaal.

Daarnaast was er sprake van sterk verouderde wetgeving. Het stichtingenrecht bijvoorbeeld dateert uit 1956 en is daarna nauwelijks veranderd.

Daar komt nog bij dat de stichtingsvorm de afgelopen twintig jaar steeds populairder is geworden. Er zijn voornamelijk meer “grote stichtingen” bij gekomen.

Vanuit de sector zelf is en wordt daarop gereageerd d.m.v. sectorregels en governancecodes. Bijvoorbeeld voor:

• semipublieke instellingen (door de overheid bekostigde zorginstellingen, woningcorporaties en onderwijsinstellingen);
• pensioenfondsen;
• goede doelen;
• culturele instellingen.

Verder bleek dat er een zekere overlap aan regels bestond.

De rode draad in de WBTR is dan ook geworden om de taken en bevoegdheden van bestuurders en toezichthouders van alle rechtspersonen eenduidig te regelen en in het verlengde daarvan om bestuurders en toezichthouders gemakkelijker aan te kunnen spreken bij onbehoorlijke taakvervulling, ongeacht de soort rechtspersoon.

In de praktijk zal de WBTR met name voor de (gewone) stichtingen en verenigingen van belang zijn, maar ook gevolgen hebben voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (OWM) en in mindere mate voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) en naamloze vennootschap (NV).

Hierna zal ik mij beperken tot de (‘gewone’) stichtingen en verenigingen

Waar moet u op letten?

Allereerst dienen de statuten van de stichting of vereniging tegen het licht te worden gehouden, zodat duidelijk wordt welke bepalingen (op termijn) aangepast dienen te worden. De volgende onderdelen verdienen de aandacht.

Toezicht

De WBTR biedt verenigingen en stichtingen straks een wettelijke basis voor de instelling van een toezichthoudend orgaan.

Dit kan vorm worden gegeven door instelling van een raad van toezicht dat toezicht houdt op het handelen van het bestuur in een zogenaamd dualistisch bestuursmodel, of door instelling van een monistisch bestuursmodel (in het Engels one-tier board genoemd), waarin binnen het bestuur uitvoerende bestuurders en toezichthoudende bestuurders zijn benoemd. In een monistisch bestuursmodel is er geen raad van toezicht.

Bij een vereniging zal in vrijwel alle gevallen het toezicht op het bestuur door de algemene ledenvergadering plaatsvinden, zodat toezichtaspecten voornamelijk bij stichtingen aan de orde zullen zijn.

Als een stichting volgens haar statuten een “toezichthoudend” orgaan heeft waaraan taken en bevoegdheden zijn toegekend, is het belangrijk om te kijken of dit orgaan in de zin van de WBTR nog steeds als toezichthoudend orgaan kwalificeert. Is dit het geval dan zijn de regels uit de WBTR op dit toezichthoudend orgaan met ingang van 1 juli 2021 van toepassing.

Is er volgens de statuten bijvoorbeeld sprake van een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur, dan dient nagegaan te worden of onder de werking van de WBTR sprake is van een i) bestuursmodel zonder toezicht, ii) een dualistisch bestuursmodel of een iii) monistisch bestuursmodel. Een algemeen bestuur kan onder omstandigheden onder de WBTR kwalificeren als een raad van toezicht met de daarbij behorende taken, bevoegdheden en aansprakelijkheden. Daarnaast kan wellicht sprake zijn van een monistisch bestuursmodel. Vaak zal dit niet bedoeld zijn.

Kijk ook goed naar welke taken en bevoegdheden een orgaan heeft. Het kan voorkomen dat een orgaan van de stichting of vereniging de naam raad van beheer of raad van advies heeft, maar onder de werking van de WBTR kwalificeert als een raad van toezicht. Is dit wel gewenst?

De leidraad voor de taak van bestuurders en toezichthouders was voor de B.V. en de N.V. al neergelegd in de wet: de bestuurders respectievelijk commissarissen dienen zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. In de rechtspraak is de betekenis daarvan nader uitgewerkt.

De leidraad zal ook van toepassing zijn voor de stichting en de vereniging met de invoering van de WBTR ten aanzien van de taakvervulling van bestuurders en toezichthouders. Immers ook bestuurders en toezichthouders van deze rechtsvormen worden geconfronteerd met een samenloop van belangen. Aangezien stichtingen en verenigingen vaak geen onderneming drijven wordt niet alleen gerefereerd aan ‘het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming’ maar ook aan ‘de met haar verbonden organisatie’.

Meervoudig stemrecht

Bij de B.V. en N.V. staat het beginsel van de zogenaamde bestuurderscollegialiteit in de wet. Dit principe houdt in dat een bestuurder of commissaris bij een B.V. en N.V. nooit meer stemmen kan uitbrengen dan zijn medefunctionarissen tezamen. Voor de stichting en vereniging is in de WBTR nu hetzelfde geregeld: een bestuurder of toezichthouder kan nooit meer stemmen uitbrengen dan de overige bestuurders of toezichthouders tezamen. Een regeling in de statuten die van dit principe afwijkt is geldig tot uiterlijk vijf jaar na inwerkingtreding van de WBTR of tot de eerstvolgende statutenwijziging.

Belet en ontstentenis

Voor de stichting en vereniging is met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van de WBTR verplicht om in de statuten bij de eerstvolgende statutenwijziging een regeling te hebben voor gevallen van belet (langdurige ziekte, schorsing) of ontstentenis (ontslag, terugtreden, overlijden) van alle bestuurders.

Tegenstrijdig belang en vertegenwoordigingsbevoegdheid

Vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de WBTR geldt voor de stichting en vereniging dat ingeval van een tegenstrijdig belang tussen de rechtspersoon en haar bestuurder(s), dit voortaan een interne aangelegenheid betreft. Een eventuele ongeldige besluitvorming door het meestemmen van de betrokken bestuurder tast ondanks een (persoonlijk) tegenstrijdig belang de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan. In de nieuwe regeling neemt een bestuurder of toezichthouder die een tegenstrijdig belang heeft niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over dat onderwerp, indien hij een (in)direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.

Let op!

Vanaf het moment van inwerkingtreding van de WBTR worden oude statutaire tegenstijdig belangregelingen die op de vertegenwoordigingsbevoegdheid betrekking hebben, voor ongeschreven gehouden. Een statutenwijziging is hiervoor niet nodig, maar het is wel aan te raden de oude regeling te vervangen om verwarring te voorkomen. Op grond van het toepasselijke overgangsrecht kunnen “oude gevallen” van vertegenwoordiging waarbij sprake was van een tegenstrijdig belang bij een vereniging worden bekrachtigd door de algemene ledenvergadering.

Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen

Bestuurders of commissarissen van een stichting of vereniging kunnen op basis van de WBTR aansprakelijk worden gesteld ingeval van kennelijk onbehoorlijk bestuur (of toezicht). Kennelijk onbehoorlijk bestuur (of toezicht) staat vast, wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichting of wanneer de jaarrekening, indien de stichting of vereniging daartoe verplicht is, niet tijdig is gepubliceerd.

Indien de vereniging of stichting failliet gaat, wordt de onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Het vorenstaande geldt alleen voor bestuurders en commissarissen van een stichting of vereniging die belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting of die semipubliek is en op basis van voor die sector geldende wet- en regelgeving verplicht is een jaarrekening op te stellen en te publiceren.

Voor bestuurders en commissarissen van stichtingen en verenigingen die geen onderneming drijven gelden deze weerlegbare vermoedens dus niet.

Bestuurders en commissarissen van deze stichtingen en verenigingen kunnen wel aansprakelijk worden gesteld, maar de bewijslast ligt in dat geval bij de faillissementscurator.

Ontslag bestuurders en commissarissen stichtingen

Op basis van de WBTR komen er voor de rechter meer mogelijkheden voor het ontslaan van een bestuurder of toezichthouder van een stichting of vereniging. Het ontslag door de rechtbank houdt verder in dat de betrokkene een bestuursverbod van vijf jaar krijgt opgelegd.

Resumé / overgangsrecht

Het overgangsrecht van de WBTR bepaalt dat vanaf inwerkingtreding van de WBTR:

1. de regeling van belet en ontstentenis voor alle bestuurders / toezichthouders bij de eerstvolgende statutenwijziging moet worden opgenomen in de statuten;
2. de regeling omtrent tegenstrijdig belang directe werking heeft. Er kan geen beroep meer worden gedaan op de oude regeling in de statuten die gaat over de externe vertegenwoordiging. De oude regeling wordt voor niet geschreven gehouden met ingang van de WBTR;
3. de regeling ten aanzien van het meervoudig stemrecht bij de eerstvolgende statutenwijziging in lijn moet worden gebracht met de WBTR, maar dat de regeling uiterlijk vijf jaar geldig blijft indien er geen statutenwijziging binnen die vijf jaar plaatsvindt. Als de statuten binnen deze vijf jaar worden gewijzigd, maar vergeten wordt de bepaling over het meervoudig stemrecht in lijn te brengen met de WBTR, dan is vanaf dat moment de bepaling over het meervoudig stemrecht in de statuten niet meer geldig.

Publicatiedatum: 14 april 2021